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“胎儿 性别 鉴定”政策并未松动

时间:2006/7/7,点击:0

(2006-7-7)

　　不久前，围绕“是否应将非医学需要的胎儿性别鉴定定为犯罪并施以刑罚”的讨论，终于因“各方意见分歧较大”，由全国人大常委会审议作出暂不写入刑法的结论。有人担心，这样会不会给人造成误解，认为国家对“胎儿性别鉴定”政策有所松动？会不会削弱原有的对“胎儿性别鉴定”的打击力度？也有人担心，一些地方的不法游医会不会有恃无恐，为想要男孩的人大开方便之门，今后的出生人口性别比会不会面临更大的挑战？

　　如何正确理解“胎儿性别鉴定”暂不入刑法？“胎儿性别鉴定”会不会失控？日前，记者采访了有关方面的专家。

　　暂不写入刑法有社会背景

　　2005年12月，首次提请全国人大常委会第十九次会议审议的刑法修正案（六）草案曾建议：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

　　有关法律专家对此提出：刑法用于此，既有认定难又有操作性难的问题。参与讨论的法学专家吴律师指出，鉴别胎儿性别入罪最大的困难在于法律规定的实施。按照修改草案的规定，违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的行为，才构成犯罪，追究刑事责任。由此不难看出，违反国家规定是比较容易认定的，但除此之外还要有“为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”行为，以及“导致选择性别、人工终止妊娠”的后果，并且行为与后果之间必须具有必然的因果关系，这些最重要的前提条件则是非常难以认定的。另外，我国现阶段出生人口性别比偏高，有复杂的社会原因。重男轻女、养儿防老的传统生育观念在一些地方，特别是在农村地区根深蒂固，而观念问题是不能也不宜用刑法手段改变的。

　　不入刑法不意味着合法

　　国家人口计生委有关负责人指出，暂时不将“为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果”纳入刑法并不意味着这方面政策的松动。我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》都有关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定，这种行为是违法的，这一点是明确的。近两年来，全国综合治理打击“非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠”案件有3000多起，从未放松过对此类非法行为的打击。

　　这位负责人还说，虽然我国刑法目前并没有针对打击非法鉴定胎儿性别的相关专门条款，但对不具有医生执业资格的人，为他人非法鉴定胎儿性别情节严重的，依据刑法第三百三十六条的规定，可以“ 以非法行医罪追究刑事责任”，这也足以证明国家法律对此问题的重视和约束。

　　“性别鉴定”泛滥不得

　　据了解，根据我国第五次人口普查结果，全国2000年出生性别比为119.92，比1990年第四次人口普查上升了8.5个百分点，比正常值高出近14个百分点。全国只有内蒙古、黑龙江、贵州、西藏、宁夏、青海、新疆7个省区的出生性别比在110以下，而这些省区的人口只占总人口的10％。值得关注的是，在0～9岁人口中，男孩比女孩多1277万，平均每个年龄组多出近120万人。

　　国家人口和计划生育委员会主任张维庆分析出生性别比升高的原因时指出，有三方面的因素导致了这样的结果：第一是经济因素。在许多农村地区，生育男孩是重体力劳动和传统生活方式的需要，落后的生产力使得群众把发家致富的希望寄托在生育男孩上。第二是文化因素。在传统生育文化中，养老要依靠儿子、孙子，女儿和孙女都不能依靠；男婚女嫁，男孩长大娶媳妇，等于生一个赚一个……这些观念使得在传统农业社会中形成的重男轻女的生育文化得到延续和强化。第三是社会性别不平等现实因素。在现实社会活动中，人们常常感受到性别不平等的种种现象，这些现象又不断刺激着人们产生“男孩偏好”的情结。

　　专家指出，正是由于B超等胎儿性别鉴定技术的普及，为一些人选择性别引产提供了条件。而出生人口性别比一旦失衡将引发的社会、伦理、就业、婚姻家庭等问题的严重后果已被学界说得足够清楚，执行现有的法律法规不能有丝毫的懈怠。

　　张维庆说，今年，国家人口计生委已将继续积极贯彻《人口与计划生育法》、《母婴保健法》和《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》列为重点，坚决查处从事非法产前性别鉴定的单位和个人。

　　抑制性别比失衡要靠社会氛围

　　西安交通大学李树茁教授提出，采取相应的措施，辅以多层次的农村社会养老保障体制，可以缓解人们对于男孩养老的依赖，也可以减少那些独女户或双女户的恐惧。

　　记者了解到，在湖北、辽宁的一些地区，独女户或双女户家庭能够享受到诸如宅基地优惠、女孩上学有补贴、女孩升学可加分、女孩就业有优先权等实惠，同时，双女户家庭的父母能得到更多的计生奖励扶助金。人们不再担心生女儿了，这些地方的出生性别比也就趋于正常。“只要形成良好的社会氛围，出生性别比是可以控制好的，女孩的生存环境也是可以改善的。”一位专家对此充满信心。

　　中国人口学会一位专家说，除了加强监督和打击非法鉴定胎儿性别外，提倡生育文明，营造良好的社会氛围至关重要。这位专家介绍说，近几年他参与了在全国24个省区24个县开展的“关爱女孩”试点，深感只要干预工作做到位，效果就很明显。他举例说，以安徽巢湖为代表的这些地区，通过开展系列“关爱女孩”行动，倡导男女平等，反对歧视妇女和女孩的社会偏见，帮助农村计划生育女儿户发展经济、增加收入。但他同时指出，倡导生育文明需要长期的艰苦努力，是一个社会工程。

　　观点一　刑法修正案草案彰显慎刑思想

　　鉴于对违规鉴定胎儿性别是否入刑争议较大，全国人大常委会6月24日在进行第三次审议刑法修正案（六）草案时，决定去掉该项条款，留待继续研究论证。此举彰显了修正案草案的慎刑思想。

　　谁都承认，目前这种男女失衡的形势若得不到有效改观，将给未来中国社会带来一系列的严峻问题。但将违规鉴定胎儿性别入刑是否就能解决这一问题呢？在反对进入刑法的意见中，有一种听起来似乎很有力的声音，那就是夫妻对胎儿的性别有知情权，这自然没错。但这还不够，因为：第一，立法在很多时候都是一种利益权衡，知情权重要，但维护男女性别比更重要，如果刑法能够达到后者的目的，也可牺牲知情权；第二，目前我们的《计划生育法》等都禁止非医学需要的胎儿性别鉴定，如果只从知情权的角度来解读，不好解释为何在计划生育法等法律里就可以不考虑知情权，而在刑法里就要考虑知情权。

　　因此，笔者认为此处最值得考虑的还是刑法能不能承担起这样一种重任？目前通过鉴定胎儿性别而进行选择性别的人工终止妊娠，主要发生在广大农村地区，这其中既有农村重男轻女的封建观念，也有农村要靠儿子养老送终的实际问题，这些恐怕都难以靠刑法来解决。另外，先不论《人口与计划生育法》等法律对夫妻知情权的剥夺是否具有正当性，它们确实早已规定：对违规鉴定胎儿性别的医务人员，要由原发证机关吊销其执业证书。试想：吊销执业证书应该也是一种很严重的处罚了吧，如果真正能将其落到实处，就足以威慑一个医务工作者不去从事此类行为。实践中究竟对该规定执行得如何呢？是取证困难还是执法不严？值得深入探讨。

　　刑法的犯罪讲究行为与结果之间要有因果关系，但胎儿性别鉴定与堕胎之间并不必然成立因果关系。例如，许多城市里的夫妻对胎儿进行性别鉴定并不是为了性别选择的堕胎，而是一种希望早日知道自己的孩子是男孩还是女孩的自然心理。即使在农村地区，有的夫妇查明胎儿性别的目的是为了将女孩打掉，但堕胎这一结果的直接前因应是当事人前往求医和医务人员施行堕胎手术的行为，而不应将因果关系远推至胎儿鉴别。因此，即使要在刑法领域内考虑控制堕胎，也必须将因果关系的距离予以缩短，将重点放在禁止夫妇双方和医务工作者随意堕胎的行为上。

　　人为造成的性别比例失衡确实到了非关注不可的程度了，但一味地用刑法思路很有可能将问题简单化。我们现在应该很好地用多学科的知识来综合研究一下该问题的对策，如建立健全对农村的计划生育家庭奖励扶助制度，建立同经济发展水平相适应、有利于计划生育的农村社会保障体系。这种导引型的立法比惩罚型的立法往往能收到更好的效果。　　

摘编自《法制日报》作者：刘仁文

　　观点二　应纳入“非法行医罪”

　　对于非法的“鉴定胎儿性别”，我国《人口与计划生育法》已经作出了明确的处罚规定。该法第三十六条表明，违反本法规定的，由计划生育行政部门或卫生行政部门依据职权责令整改，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得两倍以上六倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　由此可见，《人口与计划生育法》第三十六条已经提及了刑事责任。这也表明，进行非法的“鉴定胎儿性别”，如果情节严重到一定程度，就是犯罪，对此不应有任何异议。关键是，如何在刑法中找到相对应的条款以定罪量刑。刑法应该如何介入？有人认为，既然我国刑法没有相应的罪名，就应该加一条“非法鉴定胎儿性别”罪，“刑法修正案（六）草案”就是这种观点。

　　然而，笔者以为大可不必，刑法第三百三十六条已经有一款“非法行医罪”。由于这一罪过的主体是“未取得医生执业资格的人”，长期以来，这一条款无法担当大部分“非法鉴定行为”的定罪量刑。事实上，在司法实践中常遇到相似的难题。一个没有取得执业资格的人进行“非法鉴定”，可以被法院判为“非法行医罪”，但是，一个取得执业资格的人进行“非法鉴定”，却可以逍遥法外。这显然是不公平的。笔者认同刑法专家赵秉志教授的观点，删除对非法行医罪犯罪主体的限制，将该罪主体设置为“一般主体”，将非法“鉴定胎儿性别”纳入其中。

　　显然，单靠禁止和刑罚难以解决根本问题。制度是作为激励而存在的，制度的有效性最终只能“诱导”而不能“强制”人。任何一个社会问题的出现，都与相关的文化、观念以及现实条件等相伴随。比如，“鉴定胎儿性别”之所以在我们社会中被异化，很大程度还是由于我们社会保障制度的不健全，以致大部分人不得不“养儿防老”。因此，“鉴定胎儿性别”要犯罪化，但政府更须做到人人都“老有所养”。否则，再苛刻的刑法，最终也只会沦为“过剩的法律”。

　　摘编自《光明日报》作者：彭兴庭

　　观点三　上升到刑法范畴有点重

　　河南国是律师事务所岳恒旭说，把非法胎儿性别鉴定上升到刑法范畴有点重。在刑事法治视野中，要想将非法实施胎儿性别鉴定的行为纳入犯罪化处理，首先必须看它是否达到严重的社会危害性，其次必须考虑它是否符合刑法谦抑性原则的要求，即国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。

　　“非医学需要胎儿性别鉴定的行为更多属于道德范畴，如果上升为刑法，并不妥当。”岳恒旭说，“通过非医学需要鉴定来选择胎儿的性别，与国民的素质有关，与重男轻女的思想有关，上升或者不上升到刑法，对抑制人口比例失调作用不会比想象的要好。应该根据各省市的情况，制定更具体的行政法规和处罚措施，当地政府加大宣传力度，提高国民的素质，才是抑制人口性别失衡的关键。”

摘编自《东方今报》作者：万道静

　　观点四　纳入刑法打击范围有必要

　　笔者十分认同将非法胎儿性别鉴定与人工终止妊娠行为上升为刑法调整的高度，因为该类行为已经严重危害了我国的计划生育管理秩序。

　　这里需要明确的一个问题是：非法胎儿性别鉴定行为与选择性别的人工终止妊娠行为是两个相对独立的行为，立法应当把重点放在打击非法胎儿性别鉴定行为上，还是放在选择性别的人工终止妊娠行为上呢？笔者认为应该选择前者。

　　虽然笔者也同意只进行非医学所需的胎儿性别鉴定但最终没有进行选择性别的人工终止妊娠行为并没有达到犯罪程度的社会危害性，或许把非法胎儿性别鉴定行为定性为不正当的保健行为更合适。但是当前非法进行非医学的胎儿性别鉴定行为真正的社会危害性在于：这种行为与怀孕妇女随后接受人工终止妊娠手术密不可分，是导致新生儿性别比失衡的元凶之一。况且，事实上刑法典早已将未取得医生执业资格的人擅自为孕妇进行终止妊娠手术，情节严重的行为以非法进行节育手术罪论处（刑法第三百三十六条第二款），但并未取得理想的效果，所以笔者才考虑刑法应当将打击的目标定位于“非法胎儿性别鉴定行为”。

　　当然，这样做的不合理之处也是客观存在的：查处非法进行胎儿性别鉴定的案件取证难度大，而这种行为又仅仅是为随后是否终止妊娠提供根据，而对后一种行为的查处相对容易得多；而且非法进行胎儿性别鉴定并不等于一定进行选择性别的人工终止妊娠行为。但“两害相权取其轻”，鉴于计划生育是一项长期国策，在较长时间内我国都不可能做到全面禁止堕胎，怀孕妇女随时可以以暂时不想要孩子为理由人工终止妊娠，因此要想从重点打击非法堕胎行为着手解决新生儿男女比例失衡的问题，应当取前者。而在很多情况下，前者与后者确实存在相当的因果关系。因此，笔者认为，目前将情节严重的非法胎儿性别鉴定行为纳入刑法打击的范围是有必要的。

摘编自《法制与经济杂志·论文在线》作者：贺科杰李贞

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